O tema foi tratado no voto do Min. Rogerio Schietti Cruz, no bojo do RHC n. 51.531/RO. Neste recurso, a questão cingiu-se ao reconhecimento da ilicitude das provas extraídas do aparelho celular do recorrente, ante a ausência de ordem judicial.

          Da leitura do voto, verifica-se que o assunto foi tratado por Danilo Knijnik, em “A trilogia Olmstead – Katz – Kyllo: o art. 5. da Constituição Federal do Século XXI”.

          Antes de adentrar especificamente ao direito probatório de terceira geração, faz-se necessária apresentar a primeira e a segunda gerações.

          A trilogia apresentada por Danilo Knijnik é representada por precedentes da Suprema Corte norte-americana.

– Olmstead v. U.S.: julgado em 1928. Olmstead teve conversas telefônicas interceptadas pela inserção de um equipamento diretamente na fiação da empresa telefônica e na via pública. Os investigadores não invadiram o domicílio, a propriedade ou os pertences de Olmstead. Foi o “sinal de voz” que corria pelos fios da companhia telefônica, não era uma coisa.

          A Suprema Corte concluiu pela licitude a prova obtida sem mandado judicial. Este precedente consagrou a “trespass theory”ou “teoria proprietária” cuja proteção constitucional estender-se-ia apenas para áreas tangíveis e demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço provado ou particular, o que, na espécie, efetivamente não ocorreu, pois nenhuma propriedade de Olmstead fora devassada pela autoridade.

          Surge, então, o direito probatório de primeira geração que protegia coisas, objetos e lugares, ou seja, só haverá licitude se houver uma invasão física a uma propriedade individual.

– Katz v. U.S.: julgado em 1967. Neste caso, a polícia, sem invadir absolutamente nada, instalou um equipamento capaz de gravar a voz do usuário de uma cabine telefônica.

          O Tribunal de Apelação admitiu a prova colhida na cabine telefônica com fundamento na Teoria Proprietária (Olmstead v. U.S.). Entretanto, a Suprema Corte entendeu que a polícia havia realizado uma “busca”, dependente da obtenção de um mandado judicial, sendo nula, portanto a diligência. O precedente consagrou a Doutrina Katz com a seguinte tese: a Constituição protege pessoas, mais que lugares, sua finalidade não pode ser frustrada pela presença ou ausência de uma intrusão física em qualquer compartimento fechado.

          Verificou-se, nesse precedente, o direito probatório de segunda geração cuja proteção constitucional passa a ter por beneficiários não mais lugares, coisas e pertences, mas pessoas.

– Kyllo v. U.S.: julgado em 2001. A polícia suspeitava que o investigado estaria cultivando maconha no interior de sua residência, mas os elementos informativos ainda eram insuficientes para obter um mandado judicial. Foi aí que surgiu a ideia de utilizar um equipamento capaz de quantificar emanações de calor – o “thermal imaging”- irradiadas pelas paredes da casa de Kyllo.

          O Tribunal de Apelação aplicou a Doutrina Katz e afirmou que o recurso utilizado não era invasivo. Contudo, a Suprema Corte, por meio do relator do caso, o Justice Scalia, observou que o acórdão se depara com a problemática da tecnologia na instigação criminal e examina qual o limite existente sobre esse poder de tecnologia para restringir o núcleo da privacidade garantida. Conclui: nem todo uso de tecnologia para além dos olhos nus converteria uma diligência policial em busca a reclamar autorização judicial, mas somente quando a tecnologia não está no uso geral do público. Então, considerando que o uso do “thermal imaging” não estava sob o domínio público, a Suprema Corte concluiu que se tratava de busca e, como tal, dependia de um mandado judicial.

          Com base nesse precedente, surgiu o direito probatório de terceira geração. Trata-se de provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais até então adotadas.

          Desse modo, toda vez que as autoridades investigatórias lançarem mão de recursos tecnológicos não disponíveis ao público, capazes de observar o que os órgãos dos sentidos não alcançariam, por meio de equipamentos que não são de domínio público da sociedade, estaremos em presença de uma restrição a direito fundamental, sujeita, portanto, à reserva de jurisdição.

          Por fim, foi com base no direito probatório de terceira geração que o STJ no RHC 51.531/RO deu provimento para declarar nulo o acesso aos dados do celular e às conversas de “whatsapp” sem ordem judicial, por constituírem devassa e, portanto, violação à intimidade do recorrente.